La dinámica de los fenómenos sociales, por regla general, va delante de la teorización que se haga de los mismos. Más aún en sociedades como las nuestras, incorporadas a los procesos propios de la globalización que vivimos. La dinámica de los fenómenos sociales recorre sin fronteras los marcos nacionales, lo cual conlleva a que la realidad con suma facilidad no se corresponda con la doctrina, con las leyes e incluso, tratándose de derecho, con los principios generales.
Las empresas están frente a escenarios multinacionales, globalizantes. Su normatividad requiere de un derecho flexible. Es muy importante, al respecto, no perder de vista que las multinacionales, precisamente por el poder que encierran, cuentan con el poder de “legislar”. En materia de retribuciones salariales (contratos entre particulares), las empresas multinacionales y acuerdos interpretativos especiales constituyen, como lo menciona el mismo tribunal en la sentencia que nos ocupa, “una regla especial, cuya aplicación se relaciona con factores precisos”.
Dentro de esos factores, está la Directiva del Consejo de 10 de febrero de 1975, antes de la sentencia, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos que figura en el artículo 119 del Tratado y, consecuentemente, al reconocimiento de la Comunidad Económica Europea del “carácter prioritario de las acciones que deben emprenderse en favor de la mujer en lo que afecta al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, así como a las condiciones de trabajo, incluida la retribución; considerando que es oportuno reforzar las disposiciones legales de base mediante normas encaminadas a facilitar la aplicación concreta del principio de igualdad, de tal manera que todos los trabajadores de la Comunidad puedan beneficiarse de una protección en este ámbito” (75/117/CEE).
[1]El artículo 119 tiene un trato especial. Asimismo, que corresponde a los Estados miembros garantizar la aplicación del principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras para el mismo trabajo o para trabajo de igual valor.
Queda claro también, recuérdese siempre que se pueda, que la esfera jurídica está en el ámbito superestructural del Estado, en el ámbito de lo político, de las instituciones que implementa el Estado para llevar a cabo la compleja red de aspectos coercitivos pactados en sociedad.
Es por todos sabido que en la mayoría de las constituciones democráticas existe el principio de igualdad y no discriminación entre el hombre y la mujer, sin embargo, es también conocido que dicho principio no se corresponde con la igualdad real.
Decimos lo anterior, precisamente, porque la igualdad y no discriminación por razón de género entre los trabajadores masculinos y femeninos en materia de condiciones de trabajo, es el caso que nos ocupa, no se corresponde con la igualdad real de dicha materia, de ahí entonces, que nuestra primera conclusión se refiera a que es importante que a fin de que la brecha entre realidad social y descripción normativa de la misma, no se separen al extremo de llegarse a desconocer a sí mismas, que el legislador en el ámbito nacional e internacional regule permanentemente sobre nuevos fenómenos que se presenten.
Ahora bien, la inserción de una cláusula en el contrato de una azafata que señala que éste se da por terminado cuando tal empleada cumpla 40 años de edad, constituye, en realidad, una declaración anticipada de voluntad (término que retomo del derecho testamentario y que se refiere a la voluntad del testador, como norma suprema, en la ejecución testamentaria), por la parte contratante, lo cual, al margen de estudiar su contenido discriminatorio en cuanto al acceso al empleo por razón de edad (recordemos que lo solicitado por Defrenne es la discriminación sufrida en la compensación que le fue proporcionada en comparación con sus colegas masculinos que realizaban las mismas labores como asistentes de vuelo en cabina), se debe estudiar lo referente al desempeño, a la capacidad de facultades y a la duración misma del contrato.
La declaración anticipada de voluntad la tomo aquí como una manifestación en prospectiva de la voluntad del trabajador dicho por la empresa, y donde la persona contratada acepta las condiciones establecidas en las cláusulas del contrato.
En el caso, el artículo 119 del Tratado de la Comunidad Económica Europea se limita al tema de la discriminación en la retribución entre trabajadores y trabajadoras. Lo que implica que en él se establece una regla general vinculada a factores precisos: igualdad de retribución o remuneración. Escapa a él lo referente a la igualdad con respecto a otras condiciones laborales que aplican a hombres y mujeres.
Sin embargo, ello no implica que el juzgador evada su función de interpretar diversos ordenamientos sobre el tema y emita un pronunciamiento sobre la litis planteada, lo cual aconteció en el caso que nos ocupa.
Ello es así, porque en la litis Defrenne-Sabena, el juzgador consideró que escapaba al tema de la evaluación de condiciones de empleo y trabajo que involucran cuestiones relacionadas con el sexo de los trabajadores (todo un tema al que no se ha llegado ni a estandarizar ni, mucho menos, a normar, entre otras cosas, porque la palabra sexo va mucho más allá de hombre y mujer), teniendo en cuenta las condiciones que afectan la posición especial de las mujeres en el proceso laboral.
Para él, el hecho de que el contrato determine “ciertas condiciones de empleo, como un límite de edad especial y que pueden representar consecuencias monetarias, no es suficiente para que dichas condiciones cumplan con el campo de aplicación del artículo 119, que se basa en la cercana conexión existente entre la naturaleza del servicio prestado y el monto de la remuneración.”
[2]Así planteado el problema, es claro que el tema de la edad en un contrato va más allá al número de años fijados en una cláusula que aceptó del patrón, que es el que la determina, para instalarse en el punto capital que es la declaración anticipada de consentir disociada o alejada del derecho de rechazar, por lo menos, dentro del ámbito propio del contrato o acuerdo de voluntades de las partes.
La empresa, entonces, prioriza no propiamente la edad, sino, más bien, el desempeño y capacidad de facultades.
Por lo expuesto, se concluye la necesidad de proponer un Plan de Igualdad entre trabajadores masculinos y femeninos en materia de condiciones de empleo en empresas aéreas. Plan que, en lo específico, es compatible con el conjunto de políticas y acciones comunitarias en igualdad de trato y oportunidades en cuestiones salariales y condiciones laborales para el personal masculino y femenino, en las cláusulas de los contratos de trabajo. Recuérdese que el argumento de Defrenne es que la cláusula de su contrato fijaba “su edad de retiro en los cuarenta años, condición que se imponía sólo a las empleadas, puede evaluarse bajo la proscripción de la discriminación con base en sexo en una interpretación amplia del artículo 119, pues implica consecuencias económicas.”
Esta medida, lo que se conoce como “derecho débil”, “derecho flojo” (Soft-Law) consistiría en que la instancia competente gubernamental, en acuerdo con empresarios, en este caso, de aerolíneas, fijen una normatividad que obligue a que se haga el Plan referido y, se refleje en sus respectivos contratos. Un Plan como éste encierra, entre otros puntos, un diagnóstico y medidas concretas.
Trabajo presentado en el Taller de Discusión Jurídica de sentencias relevantes, organizado por la Coordinación General del Programa de Equidad de Género del Poder Judicial de la Federación y Unidad de Enlace de la SCJN.